Discriminazione su base sindacale e onere probatorio

di Laura Curcio
già Consigliera presso la Sezione Lavoro di cassazione

Articolo pubblicato sulla rivista Questione Giustizia.

Commento alla sentenza della Corte di cassazione n. 1 del 2 gennaio 2020 su un ricorso ex art. 28 dello Statuto dei Lavoratori

1. Il caso esaminato dalla sentenza che si commenta ha ad oggetto il trasferimento disposto da Fca Italy spa nei confronti di lavoratori iscritti al sindacato Slai Cobas dallo stabilimento di Pomigliano d’Arco al costituendo Polo Logistico di Nola. In particolare dei 316 lavoratori individuati dalla società per il trasferimento, 77 erano iscritti al sindacato ricorrente, tra cui 17 dei 21 componenti del direttivo provinciale di Napoli. Lo Slai Cobas, instaurando un giudizio di antisindacalità ai sensi dell’art. 28 della legge 20 maggio 1970 n. 300, aveva lamentato la natura discriminatoria ed antisindacale della condotta dell’azienda stante l’elevato numero di lavoratori suoi iscritti trasferiti. Il tribunale di Nola aveva respinto il ricorso in opposizione affermando la carenza di legittimazione attiva del sindacato in assenza del requisito della nazionalità, mentre la Corte d’Appello di Napoli, con sentenza del 21 novembre 2014, pur riformando il primo giudice in relazione al requisito della rappresentatività, ritenuta sussistente, non ha accolto la domanda rilevando che il dato statistico indicato dallo Slai Cobas non era dirimente, a fronte di comprovate esigenze aziendali allegate dalla società a sostegno del trasferimento, così che veniva a mancare la prova di un effettivo pregiudizio all’agibilità sindacale della organizzazione ricorrente.

La Cassazione, respingendo il ricorso incidentale della società e confermando il proprio consolidato orientamento affermativo della legittimazione ad agire del sindacato Slai Cobas a proporre l’azione sindacale, ribalta il decisum della corte napoletana e osserva che, a fronte di un inequivoco dato statistico, dal quale emerga una situazione di forte svantaggio per la sigla sindacale, scatta per il datore l’obbligo di dimostrare che non sussiste alcuna discriminazione.

Si configura, quindi, una parziale inversione dell’onere della prova, perché il dato statistico realizza una presunzione di discriminazione, la quale può essere rimossa solo in presenza di una prova di segno contrario da parte dal datore di lavoro.

Precisa la Suprema Corte che la sussistenza di legittime cause poste alla base del trasferimento non costituisce la prova contraria dell’impatto pregiudizievole sofferto dall’organizzazione sindacale. A questo proposito, la Corte osserva che si realizza condotta antisindacale se l’azione del datore lede oggettivamente gli interessi collettivi delle organizzazioni sindacali, in quanto l’esigenza di tutelare la libertà sindacale si impone anche in presenza di «un’errata valutazione del datore di lavoro circa la portata della sua condotta».

2. Il principio enunciato dalla Cassazione è certamente di grande importanza perché segna una significativa presa d’atto del giudice di legittimità sull’esatta e più evolutiva interpretazione del carico probatorio nei giudizi antidiscriminatori, in perfetta consonanza con la normativa dell’Unione europea che nella ripartizione dell’onere probatorio, ha alleggerito la posizione del soggetto che si ritiene discriminato.

In particolare, il corpus normativo del cd. “diritto antidiscriminatorio” è costituito dalle direttive 2000/43/CE e 2000/78/CE, attuate dal legislatore nazionale rispettivamente con il d.lgs n. 215 e il d.lgs n. 216 del 2003, che hanno recepito le nozioni di discriminazione diretta e indiretta, nonché dalla direttiva 2014/54/UE relativa alle misure intese ad agevolare l’esercizio dei diritti conferiti ai lavoratori nel quadro della libera circolazione dei lavoratori, passando per le direttive n. 2002/73/CE di modifica della direttiva 76/207/CEE, n. 2004/113/CE del Consiglio e n. 2006/54/CE.

Le direttive infatti impongono agli stati membri un meccanismo probatorio che richiede alla parte attrice solo di dedurre i fatti (to establish the facts) o di produrre elementi in presenza dei quali si possa solo presumere una condotta illecita, con una chiara opzione per l’inversione dell’onere probatorio a carico del soggetto che discrimina, non solo sul piano processuale.

È questa l’opzione interpretativa che adotta la Suprema Corte proprio in ossequio alla sovraordinata normativa antidiscriminatoria dell’Unione, che viene ampiamente richiamata in motivazione.

In particolare poi, sebbene nel caso in esame la causa fosse stata incardinata prima della novella di cui all’art. 28 del d.lgs n. 150/2011, che ha sostituito la norma di cui all’art. 4 comma 4 del d.lgs n. 216/2003, vigente all’epoca del ricorso di primo grado, la Suprema Corte richiama l’ultima formulazione adottata dal nostro legislatore con il citato decreto legislativo del 2011, unico dettato normativo nazionale che finalmente ha rispettato in pieno i principi declinati nelle relative direttive europee ed inerenti alla distribuzione degli oneri probatori.

Ed infatti l’art. 4 del d.lgs n. 216 del 2003 – come modificato dal dl 8 aprile 200 n. 59, convertito nella legge n. 101 del 2008 –, richiedendo al ricorrente “di fornire elementi di fatto idonei a fondare, in termini gravi precisi e concordanti la presunzione di fatti, atti o comportamenti discriminatori”, in realtà richiamava ancora il meccanismo probatorio delle presunzioni semplici pur sempre in parte legato al procedimento logico previsto dall’art. 2729 cc.

In tal modo, anche le deduzioni di elementi di fatto desunti da dati statistici forniti dal ricorrente, finivano in concreto per essere ritenuti dal giudice rilevanti, e dunque sufficienti, solo attraverso un apprezzamento della loro “serietà, gravità e concordanza”.

Ed era in realtà questo il ragionamento probatorio, non rispettoso del nucleo centrale delle disposizioni delle direttive europee in materia di discriminazione, che aveva finito in concreto per adottare la corte d’appello partenopea e che è stato oggetto di censura da parte della Cassazione.

Questa scelta interpretativa, quindi, non è di poco conto, ove si pensi che la formulazione dell’art. 28 del d.lgs n. 150 citato ha cristallizzato l’importanza proprio del dato statistico, posto in rilevo dalla Corte di legittimità, espungendo quei richiami, certamente ancora un po’ ambigui, al meccanismo delle presunzioni semplici di cui all’art. 2729 cc, confliggente con la normativa dell’Unione.

La Cassazione infatti ha ritenuto che la corte napoletana avesse mal analizzato gli elementi di fatto dedotti dal sindacato ricorrente, perché non aveva attribuito al dato statistico da esso fornito quel valore probatorio preminente rispetto ai dati di carattere produttivistico indicati dalla difesa della società, disponendo così una nuova e più attenta valutazione delle ragioni tecnico organizzative eccepite dall’azienda che a dire della società escludevano un intento discriminatorio, o comunque una obiettiva connotazione discriminatoria, del trasferimento.

Tale opzione interpretativa della Cassazione va certamente condivisa.

Ma la singolarità e l’importanza della decisione si rinviene anche e soprattutto nell’ulteriore principio interpretativo implicitamente fatto proprio dalla corte, secondo cui il meccanismo probatorio tipico del procedimento discriminatorio debba trovare applicazione anche al di fuori del rito processuale di cui agli artt. 702-bis cpc e 28 del d.lgs n. 150 del 2011 ed in particolare debba trovare ingresso anche nel procedimento di repressione antisindacale, proprio in quanto si è in presenza di condotta datoriale che si è concretata nell’adozione di un provvedimento antidiscriminatorio nei confronti degli iscritti al sindacato ricorrente e in ragione di tale appartenenza.

Ed è questa opzione interpretativa che risulta innovativa e che ha consentito, ad avviso di chi scrive, di cassare la sentenza d’appello.

Sul punto invero la Cassazione si discosta in parte anche da quanto osservato nella pur pregevole ordinanza della Corte d’appello di Roma del 19 ottobre 2012 (Pres. Torrice, est. Orrù), emessa ai sensi dell’art. 28 del d.lgs n. 150/2001, secondo cui il legislatore distingue i due tipi di discriminazione e la rispettiva disciplina, quella antidiscriminatoria e quella sindacale, che sarebbero accomunate con riferimento alla regola sostanziale della nullità dei relativi atti posti in essere, divergendo invece la rispettiva disciplina processuale e probatoria, perché alle discriminazioni individuali per ragioni sindacali si applica l’ordinario rito del lavoro e per l’azione sindacale l’art. 28 dello Statuto dei lavoratori.

Occorre sul punto una precisazione.

Nel momento in cui si deduce che una condotta antisindacale sia stata posta in essere attraverso un atto o provvedimento discriminatorio – nel caso di specie un trasferimento di un numero pari all’80% dei lavoratori iscritti allo Slai Cobas, tra cui 17 dirigenti provinciali su 21, dunque con una proporzione oltremodo alta rispetto a lavoratori non iscritti a detta sigla sindacale – si è in presenza di una condotta plurioffensiva: e il diritto antidiscriminatorio copre anche le condotte datoriali plurioffensive, che ledono tanto i diritti del singolo lavoratore a non essere discriminato in ragione dell’affiliazione sindacale, quanto l’interesse delle organizzazioni sindacali a non essere pregiudicate per condotte discriminatorie nei confronti dei propri affiliati.

L’azionabilità dei rimedi giudiziari, da parte delle organizzazioni sindacali a tutela dell’interesse collettivo, nel caso di antisindacalità, ovvero da parte del singolo lavoratore a protezione di un suo personale interesse a non essere discriminato per motivi sindacali, rimane distinta, ma non per questo deve essere distinto il meccanismo probatorio da adottare nella ricerca del carattere antisindacale della condotta datoriale nel giudizio promosso dal sindacato ai sensi dell’art.28 dello statuto dei lavoratori, quando appunto tale condotta si sia concretizzata in un atto discriminatorio. Nel caso in esame la connotazione discriminatoria del trasferimento attuato dalla società Fca spa risiede appunto nell’aver adottato tale provvedimento in ragione dell’affiliazione dei lavoratori interessati, affiliazione sindacale che può essere ricondotta al fattore discriminatorio delle “convinzioni personali” di cui al comma 1 art.2 del d.lgs n. 216/2003.

Questo in sostanza il ragionamento che ha portato la Suprema Corte ad accogliere l’opzione interpretativa dei ricorrenti.

Già la precedente la giurisprudenza di merito, in particolare l’ordinanza della Corte d’appello di Roma prima ricordata, emessa ai sensi dell’art. 702 bis del cpc come previsto dall’art. 28 del d.lgs n. 150/2011, aveva affrontato il problema della riconducibilità dell’affiliazione sindacale al fattore di rischio “convinzioni personali”. La vicenda aveva visto la Fiom citare in giudizio la Fip-Fiat di Pomigliano, utilizzando il citato strumento giudiziale, per denunciare la mancata riassunzione in tale nuova società di 19 lavoratori della precedente Fga spa, iscritti al sindacato ricorrente.

Richiamando le fonti normative europee la sentenza in commetto riprende il pregevole iter argomentativo dell’ordinanza della corte d’appello romana, confermando il concetto secondo cui il contenuto dell’espressione “convinzioni personali”, in particolare richiamato dall’art. 4 del d.lgs n. 216/2003, deve essere interpretato nel contesto del sistema speciale. E nel caso specifico deve ricordarsi proprio l’integrazione, attuata dal legislatore, dell’art. 15 della legge n. 300/1970 con l’inclusione ad opera dell’art. 4 del d.lgs citato, che ha allargato la platea degli atti discriminatori correlati al contesto lavorativo, facilitando un’interpretazione estensiva del fattore esaminato, che nel caso in esame si concreta non solo nella libertà ideologica di pensiero, ma anche in un comportamento esteriore – l’appartenenza ad un sindacato – ispirato al rispetto di tale convinzione o coerente con essa [1].

Anche sulla base dell’orientamento favorevole degli organi internazionali, la dottrina che sostiene l’assimilazione dell’opinioni sindacali alle convinzioni personali, definisce quest’ultime come comprensive di «una serie di categorie del dover essere dell’individuo che vanno dall’etica alla filosofia, dalla politica alla dimensione dei rapporti sociali e sindacali, ed oltre ancora» [2].

Tale peculiarità discende dal fatto che la libertà sindacale, protetta dal divieto di discriminazione, riguarda il lavoratore sia nella veste individuale di iscritto al sindacato e/o anche con ruolo attivo, sia come gruppo organizzato.

È emblematico in questi casi richiamare la fattispecie del licenziamento discriminatorio determinato da motivi sindacali, che astrattamente configura tanto un comportamento antisindacale idoneo a pregiudicare l’interesse collettivo del sindacato, quanto un atto illecito da sanzionare su iniziativa del singolo lavoratore.

E infatti, negare che atti come i licenziamenti e i trasferimenti possano ledere contemporaneamente gli interessi individuali dei lavoratori e quelli del sindacato, significherebbe «negare la realtà dei rapporti sindacali», in quanto la repressione antisindacale viene posta in essere proprio limitando l’esercizio dell’at­tività sindacale dei singoli lavoratori, limiti che a loro volta si riflettono pregiudizievolmente sulla libertà di agire del gruppo sindacale di appartenenza.

Ben potrebbero le due azioni, quindi, essere volte a raggiungere lo stesso risultato, con effetti considerevoli nel caso di mancato coordinamento delle due pronunce, vista l’impossibilità di differenziare la consistenza delle posizioni soggettive attive delle quali sono portatori il lavoratore e il sindacato e la conseguente interferenza che si realizza tra i distinti accertamenti.

In sostanza, quando si lamenta la discriminatorietà sulla base del fattore delle “convinzioni personali”, declinate anche in termini di affiliazione sindacale, un’assoluta indipendenza delle due azioni anche sul piano probatorio (individuale, anche plurima, e collettiva) potrebbe portare alla coesistenza, in sede giudiziaria, di una censura discordante dell’atto in questione: illecito per essere discriminatorio, e lecito in quanto non antisindacale. Ciò proprio perché il parallelismo delle due azioni, individuale e collettiva, non è perfetto.

Pertanto, affinché il diritto di protezione sindacale sia dotato di effettività, in particolare quando si incrocia con la protezione dei diritti del singolo in ipotesi di comportamenti che violino i divieti posti dal diritto antidiscriminatorio, non può che prevedersi una legittimazione ad agire per la tutela giudiziale ampia e variegata e dunque tale da rendere agevole la repressione di condotte che limitino ovvero impediscano la libertà e l’attività sindacale dei singoli.

Come è stato giustamente rilevato, in una tale prospettiva, il ruolo della giurisprudenza appare determinante in quanto investita della prerogativa non solo e non tanto di interpretare la normativa esistente coordinando discipline di diversa origine e sorrette da rationes diverse, “ma anche e soprattutto di normare alcuni aspetti privi di espressa “copertura” legislativa, in un ambito nel quale si affastellano discipline sostanziali e processuali prive di una visione sistematica a monte” [3].

4. L’uniformità del meccanismo probatorio con riferimento all’accertamento del fattore discriminatorio collegato alla libertà sindacale non fa venire meno la differenza delle tutele apprestate dall’ordinamento, rimanendo l’articolo 28 dello Statuto dei lavoratori una norma diretta alla tutela di un interesse dell’organizzazione sindacale e l’articolo 28 del d.lgs 150/2011 una norma finalizzata alla tutela del diritto dei lavoratori a non subire discriminazioni per effetto del loro orientamento sindacale. Diversa è anche la legittimazione ad agire che, nel primo caso, spetta all’organizzazione sindacale per un interesse proprio, mentre nel secondo compete in primo luogo ai lavoratori, a cui è consentito, per ragioni di opportunità, di delegare la propria rappresentanza al sindacato, e alle organizzazioni sindacali, sempre in veste di sostituti processuali, solo nelle ipotesi in cui non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone lese dalla discriminazione.

Del resto negare che l’articolo 28 del d.lgs n. 150/2011 si applichi alle ipotesi di discriminazioni sindacali significherebbe lasciare il singolo lavoratore sprovvisto di una pronta tutela, nel caso in cui l’organizzazione locale del sindacato decidesse di non agire al fine di reprimere la condotta del datore di lavoro, lesiva delle libertà sindacali del singolo.

L’articolo 28 del d.lgs n. 150/2011 arriva, quindi, a colmare la lacuna esistente nel nostro ordinamento, prevedendo un rito sommario, azionabile dal lavoratore, a tutela del suo diritto a non essere discriminato per ragioni sindacali, che risulta garantito dalla direttiva 2000/78/CE che, come espressamente affermato dalla sentenza della Corte d’Appello di Roma “tutelando le convinzioni personali avverso le discriminazioni, ha dato ingresso nell’ordinamento comunitario al formale riconoscimento (seppur nel solo ambito della regolazione dei rapporti di lavoro) della cd. libertà ideologica, il cui contenuto materiale può essere stabilito anche facendo riferimento all’articolo 6 del Tue e quindi alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo”.

[1] Cfr. l’ampio commento alle sentenze di merito di Tribunale Roma, 21 giugno 2012 e della corte d’Appello Roma, 19 ottobre 2012, M. Militello, Dal conflitto di classe al conflitto tra gruppi. Il caso Fiat e le nuove frontiere del diritto antidiscriminatorio, in Riv. it. dir. lav., 2013, II, p. 180.

[2] Per un’ampia disamina della nozione di discriminazione alla luce della normativa europea cfr. M. Barbera, (a cura di), Il nuovo diritto antidiscriminatorio: il quadro comunitario e nazionale, Milano, Giuffrè, 2007.

[3] Così A. Giuliani, La discriminazione su base sindacale in giurisprudenza, nella rivista Variazioni su temi del lavoro, Giappichelli, 2018.